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【前沿觀察】

竇江濤 韓郭玲

在前不久人社部、最高法聯合發布的新就業形態勞動爭議典型案例中，網絡主播李某案為新就業形態下網絡主播與經紀公司之間的勞動爭議案例，只有厘清演藝經紀合同與勞動合同的關系，才能對此類案件作出正確裁判。

一般而言，演藝經紀合同主要是藝人與演藝經紀公司簽訂的涉及經紀公司負責對藝人進行包裝、培養及演藝安排、代理簽約等事項的合同，藝人需服從經紀公司的工作安排，由經紀公司按照約定向藝人支付報酬，藝人負有不與其他人簽署同類經紀合同、不私自參加演藝、宣傳活動等義務的無名合同。演藝經紀合同體現的民事關系與勞動合同體現的勞動關系有一定的相似性。演藝經紀合同的簽訂主體符合構成勞動關系主體的特征；演藝經紀合同中體現出經紀公司對藝人進行一定程度的管理，并向藝人支付報酬。正因如此，如何認定雙方之間的關系成為難題。

就當前網絡直播行業而言，網絡主播大致可分為三種類型：一是與網絡直播平臺簽約的主播，為了保證流量的穩定性，網絡直播平臺會與主播簽約，限制其進入其他競爭平臺直播，約定收入的分配方式、違約責任承擔等商業條款；二是與經紀公司簽約，在網絡直播平臺直播的主播，經紀公司會對網絡主播進行培訓、包裝，并為之提供資源；三是普通個人主播，既未與網絡直播平臺簽約，也未簽約經紀公司，只是通過在網絡直播平臺注冊，申請虛擬直播房間，就可以進行直播。

司法實踐中，第三種類型基本無爭議，網絡直播平臺僅為技術中介角色，按照民事法律和合同約定調整雙方的權利義務。第一種和第二種類型中，網絡直播平臺或經紀公司與網絡主播大多不簽訂勞動合同，而是簽訂合作協議或演藝經紀合同，且因網絡主播直播場所可自由選擇、直播時間不固定、收入為分成等因素，導致與傳統勞動關系中的人格從屬性、經濟從屬性等有所差異，而網絡主播多以雙方之間為勞動關系訴請相應權益。所以，厘清雙方之間的關系是解決爭議的前提。

根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》、最高人民法院《關于為穩定就業提供司法服務和保障的意見》等規定，結合法律實踐，在未訂立書面勞動合同或勞動合同未履行的情形下，認定網絡主播與直播平臺或經紀公司之間是否存在勞動關系可結合以下要件，綜合判斷從屬性。第一，工作時間的控制，即是否存在通過請銷假或變相方式決定網絡主播的工作時間，使其工作時間達到或超過國家規定工作時間的情形。第二，工作內容、勞動報酬的控制，即是否存在網絡主播對工作內容、勞動報酬等沒有自主決定權，或雖有自主決定權但要承擔明顯不利后果的情形。第三，工作過程的控制，即是否存在通過工作訂單分配、勞動過程監管、勞動成果評價等手段對網絡主播進行實質上勞動管理的情形。第四，工作規則的控制，即是否存在以協議等方式要求網絡主播遵守工作規則，網絡主播必須親自完成勞動過程的情形。第五，工作外觀的控制，即是否存在對網絡主播進行職業培訓，并要求其以平臺企業的工作外觀對外提供服務的情形。

實踐中，并非所有網絡主播與直播平臺或經紀公司建立的均為勞動關系，部分網絡主播自愿選擇工作時間、相對不受工作規則控制，其對平臺的從屬性減弱、用工關系的穩定性明顯降低，呈現出靈活用工的特點，故應以事實為基礎進行個案分析。以本案為例，經紀公司簽訂相關民事合同需征得網絡主播的同意，且網絡主播對其個人包裝、活動參與有協商權，未體現工作內容、工作過程的控制；網絡主播的收入系與經紀公司協商而來，呈現階梯式特點，且網絡主播對其創造的經濟收益有知情權，未體現勞動報酬的控制；網絡主播直播的時長、天數由其自行確定，未體現工作時間的控制。綜上，該案體現了網絡主播與經紀公司之間平等協商關系，并非勞動關系中強有力的管理與被管理的關系。另需指出，司法實踐中應堅持實質性審查原則，結合協議實際內容，重點審查雙方實際履行過程中體現的狀態，不應以雙方簽訂了名為“演藝經紀合同”或“合作協議”的文件即認定雙方不存在勞動關系。

（作者單位：北京市第二中級人民法院）

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